协会介绍

随着市场经济发展的不断深入，法律法规的不断完善，劳动者法律意识的不断提高，企业人力资源面对的法律风险形势也随之越发严峻，近两年来，劳资纠纷总量不断攀升，据裁判文书网统计，2020年全国劳动争议裁判文书总量为616219份。全国仲裁机构2019年共处理案件54万多件，企业败诉率高达80%以上，涉及企业补偿赔偿等支出约7000亿元。尤其需要注意的是，案涉劳动合同问题，企业败诉率高达85%以上。

特别是《劳动合同法》的出台对企业的影响非常深远，因为该法秉承的是“向劳动者倾斜，向弱势者倾斜”的立法精神，这种“单边保护”的宗旨贯穿于整部法律，体现在每个具体条款中。在新的法治环境下，企业必须履行的法律义务明显增加，企业的用工成本和违法成本也大幅提高，辞退劳动者将变得越来越难，违法用工、违法辞退将面临严厉的惩罚。这些都对企业人力资源合规管理提出了更高的要求，法律规定已成为企业劳动用工的底线，严格依法管理、规范劳动用工将成为企业的最大挑战。

一、劳动规章制度的制定和执行要履行法定程序

劳动规章制度是企业管理、奖惩乃至开除员工的重要依据，必须遵循法定的制定、公示和送达程序，否则一旦发生纠纷，企业就可能导致举证不能而败诉。

风险提示：

1.在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论；提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定；

2.直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示、未告知劳动者；或者即使有公示或告知劳动者，但由于公示或告知方法不当而导致无法向仲裁庭或法庭举证。

华炬律师建议：

1.严格履行“民主程序”，并固定保留已经履行民主程序的相关书面证据（文件、纪要、照片或视频）；

2.严格履行“公示程序”，在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式，并固定保留已公示或告知的书面证据（培训签到或知情承诺书）。

二、员工录用条件的具化与完善

为应对《劳动合同法》第39条第1项：“在试用期间被证明不符合录用条件的”；第40条第2项：“劳动者不能胜任工作，经培训和调整工作岗位，仍不能胜任工作”的规定，在仲裁或诉讼中，员工不能胜任工作及公司已履行告知义务的举证责任在企业，缺少一个要件就可能导致举证不能而败诉。

风险提示：

1.在招聘公告、劳动合同、规章制度中未明确细化岗位职责、要求及条件；

2.未有效将岗位职责、要求及条件告知劳动者。

华炬律师建议：

1.“录用条件”系共性和个性的结合。“共性”即所有岗位的员工都应该具备的基本条件，如诚实守信，在应聘时如实告知自己与工作相关的信息，包括但不限于教育背景、身体状况、工作经历等。“个性”即每个岗位或职位的特殊要求，如学历、职称、技能认证等，符合企业招聘时对岗位职责的描述；

2.“录用条件”的共性可以通过规章制度进行明确，“录用条件”的个性可以通过招聘公告、劳动合同、单独协议等进行明确。但无论采用哪种方式，都必须进行公示或送达，并固定证据。

三、劳动合同应及时订立并规范内容

1.不订立或迟延订立劳动合同

风险提示：

①用人单位在与劳动者建立劳动关系一个月后仍未订立劳动合同，需支付二倍工资差额；

②用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

华炬律师建议：

劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付二倍工资差额，甚至直接视为双方已订立无固定期限劳动合同。司法实践中，仲裁庭和法庭对于双方是否存在劳动关系、是否订立劳动合同，系首当其冲的审理焦点，这个问题是无法回避的。建议改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗，订立劳动合同最迟不得超过一个月。

2.劳动合同内容不合法或违背公平原则

风险提示：

①在订立劳动合同时，如果合同内容不合法或显失公平，或者采用欺诈、胁迫等手段订立劳动合同的，合同可能会被确认为无效劳动合同，造成劳动者损失的，还将面临赔偿损失的风险；

②《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同的必备条款，在劳动合同中对必备条款不作约定，或者要求劳动者签署协议放弃法定权利（如社会保险）。

华炬律师建议：

合法、公平、平等、自愿、协商一致、诚实信用是订立、变更和履行劳动合同的基本原则，实践中企业应当按照法律的规定行事，回避约定必备条款，并不会当然免除法定义务的履行。

3.无固定期限劳动合同订立问题

风险提示：

①劳动者符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，企业拒绝订立；

②在劳动者符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但用人单位没有保留劳动者同意订立固定期限劳动合同的书面证据，时隔数月或者数年，劳动者突然要求用人单位从该固定期限合同订立之日开始每月支付二倍工资差额；

③劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但未保留劳动者提出订立固定期限劳动合同的证据，履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付二倍工资差额，如果用人单位不能举证系劳动者提出的要求，则面临支付二倍工资差额的风险。

华炬律师建议：

①劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件的，用人单位不得拒绝订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资;

②如劳动者主动提出或者同意订立固定期限劳动合同的，用人单位应当保留书面提出的相关证据；

③无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同在订立主体、程序和形式上均无差别，在解除条件、补偿赔偿方面也完全一致。二者的核心差别仅为“是否能到期终止”，因此并无必要去想方设法规避无固定期限劳动合同。

4.劳动合同订立程序瑕疵

风险提示：

用人单位单方持有劳动合同，或者虽给劳动者持有一份，但未保留送达证据。

华炬律师建议：

劳动合同必须送达劳动者持有一份，并保留劳动者的签收证据。

5.劳动合同试用期约定违法

风险提示：

①试用期约定超过法定标准；

②重复约定试用期；

③签订单独试用合同；

④试用期工资约定不合法；

⑤试用期随意解雇。

华炬律师建议：

①试用期期限严格按照法律的规定约定，不得超期；

②与同一劳动者只能约定一次试用期，不得重复约定；

③切忌订立单独的试用合同，单独订立试用期协议的视为劳动合同，不仅达不到约定试用期的目的，反而浪费了一次订立固定期限劳动合同的机会；

④试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；

⑤试用期解雇劳动者必须有充分证据证明劳动者不符合录用条件，且要严格按照法定程序办理。

四、双方解除劳动合同的权利和条件

用人单位和劳动者对于劳动合同均有解除权，大致分为协商解除和单方解除，单方解除又分为通知解除、过失（过错）性解除和无过失（过错）性解除，相应的程序和法律后果各不相同。但总体而言，《劳动合同法》扩大了劳动者的解除权，劳动者提前解除的权利更大、程序更简便，劳动者离职更容易，用人单位提前解除劳动合同必须符合法定条件，否则面临经济补偿、赔偿及行政处罚的风险。

风险提示：

①《劳动合同法》第三十九条和第四十条对用人单位的单方解除权进行了规定，用人单位违反规定解除劳动合同均为违法解除，需对劳动者进行赔偿；

·第三十九条 【过失性辞退】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

  （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

  （二）严重违反用人单位的规章制度的；

  （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

  （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

  （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

  （六）被依法追究刑事责任的。

·第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

  （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

  （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

  （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

②用人单位根据《劳动合同法》第三十九、第四十条的规定单方解除劳动合同，若未通知工会，则会被认定为违法解除；

③《劳动合同法》规定了劳动者三种单方解除权：一是提前30天(试用期提前3天)通知解除；二是用人单位违反法律规定或劳动合同约定，劳动者可随时解除，用人单位需要经济补偿；三是用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或违章指挥、强令冒险作业危及人身安全的，劳动者可直接走人，无需通知，用人单位还要给予经济补偿。

华炬律师建议：

①劳动者提出的“协商一致解除”用人单位无需承担补偿或赔偿。在离职申请的格式文件中，可增加“经双方协商一致”的表述；

②用人单位在适用《劳动合同法》第四十条“过失（过错）性辞退”来单方解除劳动合同时，特别是以严重违纪或者严重失职的理由辞退员工，一旦纠纷发生，用人单位必须对职工的严重违纪和严重失职行为举证，因此，保全、收集和固定证据至为重要，务必要同员工的日常管理结合起来。用人单位所要保全、收集和固定的证据，主要是两类：其一是员工所违反的企业规章及劳动纪律的具体条款;其二是员工的违纪行为。

通常，可以证明员工违纪行为的证据主要有：1)违纪员工的“检讨书”“申辩书”及情况说明等；2)有违纪员工本人签字的违纪记录；3)其他员工及知情者的证明；4)对于违法行为（赌博、打架、吸毒等），政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。

对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，用人单位都应作出相应的书面处理材料，要求员工签字；为记录方便，也可以采取扣工资的处理方式，在每次的工资单中扣除相应的工资数额，并注明违纪事由，由员工在领取工资时签字确认。

③用人单位在员工离职时必须依法向员工出具解除、终止劳动关系的书面证明（如解除劳动关系通知书），否则如被投诉，有承担行政责任的风险。

建议各用人单位由主要领导出面，协调各部门配合，由人事部门对人力资源管理的全流程进行梳理，从岗位需求到员工招聘、从日常管理到重大事项、从劳动合同签订到劳动关系解除，完善各项规章制度，细化各环节操作规程及相应表单，明确各节点各阶段责任人，强化执行与落实。防范法律风险，控制用人成本，依法合规维护企业的合法权益。

综上，园林绿化工程、市政工程建设系各会员单位的主营业务，该行业作为劳动密集型产业系劳动纠纷的高发区，人力资源合规管理至关重要。“人能尽其才则百事兴”，人力资源系企业腾飞发展的根基与核心，而不应成为负担与桎梏。人力资源合规管理，不仅仅是法律的规范和要求，更是企业发展的自身需要和应有之义。